Ces situations demeurent néanmoins bien souvent inconnues du public et même des tribunaux. L’anticipation de ces situations conflictuelles est clé : la gestion et la résolution de ces dernières se trouvent au cœur des affaires. Les chances d’en sortir « par le haut » sont en effet d’autant plus importantes que les conflits ont été anticipés et correctement préparés. Cela permet un règlement rapide et loin de tout retentissement médiatique à l’image de celui connu, par exemple, par les affaires Facebook, Theranos ou encore The Family.

Les outils susceptibles d’être utilisés dans les situations dites « précontentieuses », c’est-à-dire dans les situations conflictuelles mais avant tout procès judiciaire, sont multiples et de nature diverse.

Malheureusement, les entreprises et leurs fondateurs ne les découvrent bien souvent qu’avec leurs premiers conflits ; voire alors qu’une procédure judiciaire a déjà été engagée, ce qui est dommage et déjà tard car l’équilibre des forces en présence s’en trouve affecté. Une perte de temps, d’énergie et des frais qui pourraient être évités.

La phase précontentieuse doit être envisagée et traitée avec un grand soin. Sa maîtrise améliore en effet considérablement les leviers qui peuvent être actionnés dans les négociations et, corrélativement, les chances de sortie amiable d’un conflit.

Or un traitement rapide des situations conflictuelles présente des avantages indéniables : outre que cela permet d’éviter un procès long et coûteux, cela permet aussi aux entreprises de concentrer leurs efforts sur leur business. Et si les parties échouent à s’accorder et que les tribunaux se trouvent finalement saisis du conflit, la préparation du précontentieux contribue assurément à augmenter les chances de succès judiciaire.

Quels sont les outils à disposition dans cette démarche ? Ils sont nombreux et d’intensité graduée. On peut notamment évoquer :

  • Les échanges de correspondances entre les parties (du simple courriel à la mise en demeure formelle par lettre recommandée), ou entre avocats ;
  • Le recours à un huissier (désormais dénommé commissaire de justice) : pour faire des constats de toute nature ou pour adresser à la partie adverse une sommation (de communiquer, de répondre à des questions…) ;
  • Les mesures d’instruction dites de « perquisitions civiles » c’est-à-dire la possibilité de faire intervenir, dans certaines conditions, un commissaire de justice pour collecter des éléments de preuves notamment sur les outils informatiques de la partie adverse (ordinateurs, serveurs, messagerie mobile…). Il est essentiel de savoir comment se déroule une telle mesure, quels éléments sont confidentiels et ceux qui ne le sont pas, quels sont ses effets et comment la contester etc…
  • avant même qu’un procès au fond soit engagé, des mesures provisoires ou conservatoires (gel d’actifs, séquestre, …) peuvent aussi être sollicitées et obtenues, le cas échéant de manière non contradictoire si les circonstances l’exigent et le justifient ;
  • la désignation d’un mandataire ad hoc, d’un tiers ayant pour mission, par exemple, d’assister les parties dans la résolution de leur désaccord ou de contrôler la gestion d’une société peut aussi dans certains cas être étudiée.

Il est aussi important de savoir que les preuves dites « déloyales » c’est-à-dire obtenues clandestinement ou par stratagèmes, ne sont plus par principe irrecevables (ce qui était le cas jusqu’à un arrêt de la Cour de Cassation du 22 décembre 2023). Une grande vigilance est donc de mise.

En définitive, connaître l’arsenal précontentieux et le maîtriser est une démarche stratégique qui permet de gérer les risques, de réduire les coûts, et in fine d’assurer une meilleure résolution des conflits potentiels.