Republication du 10 décembre 2021

L'année 2021 se termine sur une note amère pour les entrepreneurs. Les décisions estivales du Conseil d'État, qui avait estimé que les gains tirés des mécanismes non encadrés d’intéressement des dirigeants et des salariés à la performance de leur entreprise devaient être imposés comme des salaires, ont plongé dans l'embarras à la fois les entrepreneurs qui souhaitent accorder des management packages, comme des BSA ou des BSA-Air par exemple, à des personnes-clés et les salariés qui en bénéficient.

Car malgré les décisions du Conseil d'État, il subsiste " d'importantes incertitudes ", estime ainsi Anne Lemercier, avocate associée du cabinet Clifford Chance. " Les arrêts mentionnent le fait que le bénéficiaire soit salarié mais ils ne disent pas que c'est parce qu'il est salarié que les gains seront traités comme des salaires. Ils peuvent être qualifiés comme une rémunération mais la requalification n'est pas automatique. "

Tous ont attendu " un cadre légal et fiscal qui prévoie la fiscalité applicable à ces dispositifs d'investissement lorsqu'on est salarié ". Par exemple, en calquant le régime fiscal de ces "manpacks" sur celui des carried interests des investisseurs. " Ils sont qualifiés fiscalement de plus-value mais ont pourtant la nature de salaire ", note Pierre Ferron, ingénieur patrimonial chez Edmond de Rothschild. Mais la précision n'est jamais venue. Les amendements déposés dans le cadre du projet de loi de finances pour 2022 ont été rejetés et Bercy n'a pas prévu de clarification dans l'immédiat.

Un risque pour les salariés investisseurs et pour l'entreprise

Résultat : " une double incertitude, à la fois pour le manager investisseur et pour l’entreprise ", regrette Pierre Ferron. Les premiers peuvent dire adieu à la flat tax, qui permet - si les gains sont considérés comme des plus-values de cession de valeurs mobilières -  de n'être ponctionnés qu'à hauteur de 30% ; et se résignent à courir le risque de voir leurs gains soumis à l'impôt sur le revenu et son barème moins favorable. De quoi plomber la capacité tricolore à attirer et retenir les meilleurs profils, à l'heure où la guerre des talents fait rage.

Les entreprises sont ainsi doublement pénalisées. D'un côté, elles perdent un moyen de fidéliser les talents les plus cruciaux, de l'autre elle court le risque de voir ses charges exploser. " L'arrêt Barrière, rendu en 2019 par le Conseil d'État, avait contraint une société, dont les management packages avaient été requalifiés en salaires, à payer les charges sociales et patronales dessus. Cela renforce le risque de passif social non maitrisé auquel font face les sociétés ", explique Pierre Ferron.

Le retour des Pigeons ?

Pour les salariés qui ont déjà investi via ces dispositifs, les recours sont limités. " Ils sont obligés de vivre avec ", reconnaît Anne Lemercier. Leur intéressement va continuer à vivre tant qu'ils ne choisissent pas d'exercer leurs BSA - ils ne seront donc pas immédiatement confrontés à cet imbroglio fiscal. Mais cela risque d'inciter les salariés à ne pas exercer leurs actions tant que le régime fiscal n'est pas clairement défini, ce qui amoindrit l'intérêt du mécanisme en matière de fidélisation des talents. Impossible aussi d'annuler les mécanismes déjà en place pour basculer vers d'autres mécanismes encadrés - comme les BSPCE, par exemple : " les dispositifs ont été attribués à une valorisation qui n'est plus la même qu'à l'instant T ", rappelle l'avocate. Dans le cas d'entreprises en forte croissance, cela reviendrait à les pénaliser.

D'autant que les dispositifs susceptibles de remplacer les BSA ou les BSA-Air ne sont pas légion. " Il n'y a pas d'alternative à proprement parler ", tranche Pierre Ferron. " Les management packages sont un outil qui apporte des fonds propres à la société via l'investissement de ses salariés. C'est une forme de liquidité économique pour la société que ne permettent pas les actions gratuites ou les BSPCE qui ne sont que des outils de fidélisation des salariés. "

" Il n'y a pas d'alternative "

Pierre Ferron

Le seul dispositif qui permet d'apporter des fonds propres à l'entreprise est le fonds commun de placement d’entreprise investi en titres de l’entreprise (ou FCPE d’actionnariat). Mais il doit être ouvert à tous les salariés de l'entreprise, pas seulement aux personnes dites clés, et est plafonné à 25% de la rémunération annuelle du salarié. En outre, " le véhicule doit être géré par une société de gestion, ce qui implique un certain coût ", souligne Anne Lemercier. " C'est intéressant pour une entreprise d’une certaine dimension, pas vraiment pour une startup. "

2022 promet donc d'être électrique sur le plan fiscal. Mais peut-être aussi social. Pierre Ferron imagine déjà " un retour des Pigeons ", mouvement de contestation qui avait vu le jour en 2012, lorsque le projet de loi de finances pour 2013 prévoyait d'augmenter la taxation des gains tirés des investissements dans les TPE-PME. " Il y a un vrai risque de concurrence, avec des sociétés qui iront s'installer dans des pays qui n'ont pas ce genre de débat. Les profils recherchés aussi iront plutôt au Royaume-Uni ou en Belgique ", prophétise l'expert, craignant que cela n'entache durablement l'attractivité française.