De la clause de confidentialité à l'accord transactionnel, les entreprises ont les moyens de ne pas vous faire parler. Elles en usent légitimement mais en abusent parfois aussi. D'autant que depuis la création du compte Instagram Balance Ta Startup, nombreuses sont les pépites à redouter que leurs salariés et salariées n'ébruitent leur management brutal, leurs petits arrangements avec le Code du Travail ou leurs pratiques commerciales agressives. " Le principe de Balance Ta Startup n'est pas nouveau, Glassdoor existait déjà avant. Ce qui est nouveau, c'est la viralité, observe Élise Fabing, associée chez Alkemist Avocats et soutien de BTS. La clause de confidentialité a d’autant plus d’importance. "
Incluse dans la plupart des contrats, celle-ci couvre tout ce qui concerne l'entreprise et ses activités. Mais, contrairement à ce que croient la plupart des salariés, elle ne s'applique plus lorsque l'employé et l'employeur ne sont plus liés par le contrat - sauf mention contraire explicite dans ce dernier. En outre, la clause de confidentialité - comme la clause de non-concurrence - doit être " circonscrite dans le temps ", au risque d'être purement et simplement annulée par la Justice. " Beaucoup des clauses de non-concurrence ou de confidentialité sont nulles parce qu'elles portent atteintes au principe de liberté de travailler en étant trop restrictives. Si elles sont valables sans limite de temps ou de géographie, elles empêchent le salarié de trouver un autre poste et peuvent alors être annulées par un juge. "
Éviter un procès
L'accord transactionnel se répand lui aussi au sein des startups. C'est par exemple le cas chez Qwant, selon nos confrères de la Lettre A, où celui-ci est devenu " une méthode largement utilisée par [l'entreprise] pour éviter toute critique publique par d'anciens salariés " . Le but ? Solder un litige par une transaction financière plutôt que de la régler devant un tribunal. " Cela ne signifie pas qu'une des deux parties a raison, c'est un moyen pour elles de clore le débat et d'éviter un aléa judiciaire ", décrit Élise Fabing. Plutôt que de risquer de se voir infliger des dommages et intérêts du côté de l'entreprise et de devoir attendre parfois plusieurs années avant de voir son préjudice reconnu du côté du ou de la salarié·e, les deux enterrent la hache de guerre via un accord à l'amiable.
Les startups sont de plus en plus nombreuses à y avoir recours, et pour cause : elles ne sont pas vraiment des championnes du droit du travail, notamment en matière d'heures supplémentaires. Or, c'est un des points les plus litigieux, selon Élise Fabing qui évoque " un gros sujet " parmi ses clients. " Les clauses du forfait jour sont souvent mal rédigées et les salariés travaillent énormément. En cas de majoration des heures supplémentaires, cela peut être très coûteux pour l'entreprise. Sans parler des six mois de dommages et intérêts s'il est possible de prouver que l'entreprise avait connaissance de ces heures supplémentaires, ce qui est assimilé à du travail dissimulé. Cela peut aussi entrer dans la définition du harcèlement moral et constituer un manquement à l'obligation de préserver la santé du salarié. "
Autant d'entorses à la réglementation qui font grimper en flèche l'addition en cas de condamnation aux Prud'hommes ; c'est pourquoi les entreprises préfèrent acheter avec ces clauses le silence de leurs employé·e·s. Mais attention, le silence est d'or et doit donc être rétribué comme tel par l'employeur : si la confidentialité requise par l'entreprise ne donne lieu à aucune contrepartie pour le ou la salarié·e, la clause est réputée nulle.
Des abus jusque dans les accords amiables
Mais, là encore, l'accord transactionnel n'est pas un blanc-seing pour museler ses (ex-)collaborateurs et collaboratrices. Il peut interdire au salarié concerné de témoigner publiquement en portant atteinte à l'entreprise, dans la presse ou sur les réseaux sociaux notamment, mais aussi de traîner l'entreprise devant les Prud'hommes pour le motif pour lequel l'accord a été signé. En revanche, " il ne peut pas recouvrir l'action pénale ni une éventuelle faute inexcusable de l'employeur qui aurait mis la santé du salarié en danger ", précise Élise Fabing.
Les entreprises profitent également de ces accords pour empêcher leurs salarié·e·s de témoigner en faveur de collègues dans des procédures prud'homales. Certains tribunaux ont estimé que ces clauses portent atteintes à la liberté fondamentale de témoigner, qui constitue aussi une obligation lorsque le témoignage est requis par les autorités judiciaires.
Malgré le flou entourant ce point, l'inspection du travail rappelle régulièrement à l'ordre les entreprises qui tenteraient de faire figurer de telles clauses dans les documents de fin de contrat. Mais malgré le fait que ces clauses soient considérées comme nulles par les autorités administratives et judiciaires, elles atteignent trop souvent leur but : faire suffisamment peur aux salarié·e·s pour les réduire au silence.
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