"Je t’aime, moi non plus" : la difficile relation entre les GAFAM et les États

Republication d'un article The Conversation France publié le 27 décembre 2020

Les GAFAM (Google, Apple, Facebook, Amazon et Microsoft) jouent désormais un rôle central dans notre espace public – rôle qui confère à ces géants une influence qui dépasse celle des grandes entreprises classiques. Ces dernières sont donc sous le radar des États qui n’hésitent pas à brandir la menace du démantèlement, comme dans le cas de Google ou de Facebook, face à des activités de plus en plus complexes à encadrer.

Un rôle dans l'espace législatif

La centralité de ces GAFAM pose en effet trois dilemmes que les régulateurs ont du mal à surmonter à l’heure actuelle. D’abord, la nature de leur activité pourrait rendre obsolète l’arsenal à la disposition des régulateurs qui chercheraient à mieux encadrer leur activité.

Ensuite, quand bien même les régulateurs parviendraient-ils à encadrer l’activité des GAFAM, sauraient-ils le faire et pourraient-ils le faire sans réduire l’efficacité de ces entreprises ? Car ce sont bien les effets d’échelle des GAFAM qui placent ces entreprises en position dominante. Mais contrairement aux entreprises leaders du passé, cette position dominante ne se traduit pas forcément par une hausse des prix, indicateur habituellement utilisé pour mesurer l’intérêt du consommateur qui, lui aussi, bénéficie de cette efficacité. C’est d’ailleurs le principal argument avancé par ces mêmes géants devant la puissance publique américaine.

Enfin, et corollaire du précédent dilemme, ces géants du numérique pourraient présenter un risque systémique pour les économies européennes et américaines. En s’appuyant sur les nouvelles technologies, afin de le rendre le plus efficace possible. Une multitude de fournisseurs et de consommateurs en dépendent par conséquent : près de 500 000 PME américaines dépendent d’Amazon aux États-Unis. La question du risque systémique que présentent ces géants est ainsi posée : sont-il devenus "trop grands pour faire faillite" ("too big to fail") ?

Ces trois dilemmes expliquent pourquoi la relation entre GAFAM et États s’avère souvent compliquée : les règles du jeu manquent parfois de clarté et l’objectif même du régulateur s’en trouve parfois faussé. C’est peut-être pourquoi, en matière de régulation, Américains et Européens ont fait des choix radicalement différents.

En Amérique, la menace de démantèlement

Les autorités judiciaires américaines se sont souvent focalisées sur la taille des entreprises en question et sur leur capacité à limiter la concurrence sur les marchés. Le pays a mis en place un dispositif conçu pour garantir le maintien de la concurrence dès la fin du XIXe siècle, avec le Sherman Act de 1890, et au début du XXe siècle, avec le Clayton Act et la Federal Trade Commission Act de 1914. Ce dispositif de lois "antitrust " constitue encore à ce jour le cadre légal dans lequel la loi de la concurrence s’exerce aux États-Unis.

Il vise notamment à interdire toutes les pratiques de concentration qui viseraient à restreindre l’activité économique, à bannir les pratiques de concurrence déloyale et à restreindre l’influence des entreprises qui pourraient occuper une place prépondérante dans le marché. Dans le cadre de ce dispositif, la menace qui a souvent plané sur les entreprises visées par les plaintes des autorités de la régulation américaine est celle d’un démantèlement. L’exemple historique le plus connu est sans doute celui de Standard Oil, ou alors, celui, plus récent, de Microsoft (qui l’aura finalement évité).

Au cœur de cette approche réside l’idée qu’une entreprise dominante doit être démantelée afin que les nouvelles entreprises qui en naissent puissent se faire concurrence entre elles. C’est la première condition nécessaire à l’existence d’une concurrence dite "pure et parfaite" : celle de l’atomicité du marché qui garantit qu’aucune entreprise ne soit assez prépondérante pour avoir une quelconque influence sur les prix.

Mais l’approche comporte un inconvénient majeur : il suppose que la puissance publique devienne acteur d’un marché qu’elle prétend réguler – et peut se trouver ainsi juge et partie en démantelant une entreprise et en influençant, volontairement ou non, les motivations des autres acteurs, actuels ou futurs, du marché. L’un des dirigeants de Microsoft le soulignera lors du procès de 1999 : comment justifier le démantèlement d’une entreprise qui proposait des outils populaires et influents et qui avait pris toutes les bonnes décisions stratégiques ?

Contrairement à Standard Oil d’ailleurs, qui s’était développé grâce au rachat de concurrents, Microsoft avait d’ailleurs choisi la piste de la croissance organique, reposant sur le développement de ses activités. D’autres rajouteront également que le recul historique nous laisse penser que la décision de démanteler Microsoft aurait aussi pu profondément peser sur les décisions de jeunes entrepreneurs comme Elon Musk et Mark Zuckerberg.

À l’heure où le Département de la Justice américaine prépare son offensive contre deux autres géants, Google et Facebook, le même débat pourrait se poser. La position dominante de Google est plus facile à mesurer, mais comment démanteler une entreprise dominante sans biaiser les dynamiques de marché ?

Europe : entre amende et régulation du business-model ?

Le traité européen de 1957 interdit à deux entreprises privées (ou plus) de chercher à restreindre l’activité économique ou à contrôler les prix. Le traité limite ainsi les possibilités de fusions et d’acquisitions, réservant à la Commission européenne un droit de veto en la matière. La Commission européenne dispose également d’un pouvoir d’investigation. Elle peut ainsi infliger des amendes à des entreprises qui auraient violé les règles de concurrence ou pour punir l’abus de position dominante d’une entreprise.

Ainsi, Google, mais aussi Microsoft et le fabricant de microprocesseurs Intel, ont dû payer des amendes souvent impressionnantes après avoir été accusés d’avoir profité de leur position dominante, d’avoir empêché la concurrence de se développer et d’avoir ainsi protéger, de manière artificielle et contre l’intérêt du consommateur, leur place de leader. Mais ces amendes représentent une part tout à fait négligeable du chiffre d’affaires de ces géants du web : à titre d’exemple, en 2018, l’amende de 4,3 milliards d’euros qu’a infligée la Commission à Google représente moins de 4 % de son chiffre d’affaire, soit une perte que le géant a pu combler en moins de deux semaines.

Le règlement général sur la protection des données (RGPD) que l’Union européenne a mis en place en mai 2018 peut potentiellement changer la donne. Il oblige les géants du numérique à obtenir le consentement de l’utilisateur pour recueillir ses données privées. Les entreprises qui veulent pénétrer le marché européen doivent s’y conformer. L’État de Californie, qui abrite la Silicon Valley, a adopté un standard très proche. De même, l’Australie et le Japon ont adopté des réglementations similaires, Tokyo et Bruxelles trouvant même une opportunité de coopérer sur le terrain de la protection des données.

Le règlement s’impose ainsi de plus en plus comme un standard international qui pourrait ainsi forcer une transformation partielle des business-model de ces géants américains (et un jour chinois) qui ne peuvent se priver de ces marchés. Il faut cependant noter que le dispositif actuel n’est pas encore en mesure de pleinement imposer cette transformation et exigera des mises à jour à venir.

Rendre les marchés "contestables"

Développée par l’économiste William Baumol, puis formalisée par les prix "Nobel" d’Économie Eric Maskin et Jean Tirole en 1990 puis en 1992, l’idée des marchés contestables suggère que l’on peut forcer une entreprise dominante à se comporter comme si elle faisait face à une véritable concurrence, en laissant planer l’ombre d’une possible émergence de concurrents demain.

Dans la mesure où l’entreprise craindrait la concurrence demain, sa capacité et sa volonté d’augmenter ses prix ou de se comporter de manière abusive vis-à-vis des autres parties prenantes du marché seraient ainsi limitées. Le marché contestable exige une absence de barrière à l’entrée et de barrière à la sortie (qui ne serait qu’une barrière à l’entrée déguisée) – et donc l’existence d’une entreprise qui pourrait venir défier le leader dominant. En théorie, l’absence de barrières et l’existence de ce challengeur potentiel constitueraient une pression suffisante pour pousser le leader du marché à se comporter comme s’il était sur un marché autrement plus concurrentiel.

Rendre le marché des GAFAM "contestable" constitue ainsi une alternative intéressante tant elle pourrait réduire l’empreinte de la puissance publique dans les dynamiques de marché : faire en sorte que les marchés de ces géants deviennent contestables en les ouvrant le plus possible à des concurrents de l’extérieur en réduisant les barrières à l’entrée. Dans cette configuration, la puissance publique ne serait pas celle qui choisirait les vainqueurs et les perdants de par son action. Elle ne ferait qu’assurer le bon fonctionnement du marché qui déciderait de l’issue des dynamiques concurrentielles.

L'ombre de la Chine

La création de marchés contestables fait l’objet de débat tant la mise en pratique peut s’avérer problématique compte tenu de l’importance des écosystèmes numériques, qui limite la possibilité de passer d’un fournisseur numérique à un autre, et des effets de réseau. Il faut aussi noter que dans le contexte actuel dans lequel le protectionnisme pourrait devenir l’outil de préférence des puissances publiques, non seulement sur le plan du commerce international mais aussi sur le plan du contrôle des entreprises numériques, comme le montre l’exemple de TikTok, ouvrir le marché à la concurrence n’est pas l’option que favorisent les États à l’heure actuelle.

Pourtant, l’idée n’est pas sans valeur, car elle pose deux questions fondamentales sur l’absence de concurrence dont jouissent les GAFAM pour le bon fonctionnement de l’économie numérique de demain. En effet, l’incapacité des pays européens à produire leurs propres géants du numérique devient pesante dans ce contexte. Cette absence de concurrence, qui aurait pu réduire de manière considérable la centralité des GAFAM, pèse énormément dans les réglementations telles qu’elles sont établies aujourd’hui.

Les autres candidats pourraient venir de la Chine et de ses BATX (Baidu, Alibaba, Tencent et Xiaomi). Les réserves qu’éprouvent tant les opinions publiques que les pouvoirs publics à l’égard de Pékin empêchent cependant les BATX de jouer ce rôle à l’heure actuelle. Leur transformation et leur respect du droit européen, et plus généralement des réglementations occidentales, confèreraient à ces géants un rôle fondamental demain.

Jeremy Ghez, est professor of economics and international affairs à HEC Paris Business School.