Le législateur a décidé d’ouvrir la commande publique aux startups et entreprises innovantes, pour une période provisoire de trois ans, avec l'idée de leur permettre d’accéder plus facilement aux marchés publics et, dans le même temps, de moderniser les services publics. Ainsi, le dispositif d’achats publics innovants permet désormais à tous les acheteurs publics (État, ministères, collectivités, hôpitaux…) de conclure un marché public négocié, sans publicité ni mise en concurrence préalables, pour l’acquisition d’une solution innovante, d’une valeur estimée inférieure à 100 000 euros HT.
Dans ce cadre, une startup ou une entreprise innovante peut alors conclure librement, sans appel d’offres, avec un acheteur public un marché public en vue de l’acquisition de sa solution, à la condition que cette dernière soit innovante.
Comment déterminer alors ce qu’est une solution innovante ?
Il va de soi que toute solution peut apparaitre, aux yeux de son développeur, comme étant innovante, mais il s’agit ici de déterminer si, d’un point de vue juridique, cette solution est innovante, et cela afin de rentrer dans le champ d’application du dispositif.
Pour ce faire, les textes applicables (notamment le code de la commande publique) s’avérant peu pertinents dans la pratique pour déterminer au cas par cas le caractère innovant d’une solution, les services du Ministère de l’Economie ont développé une méthode par faisceau d’indices qui permet de s’adapter à toutes les situations et aux différents types d’innovation.
Ces indices sont ainsi répartis en quatre séries de questions portant sur l’existence de la solution innovante, les objectifs poursuivis par cette solution, le type et l’état d’avancement opérationnel de la solution, et enfin le caractère innovant de l’entreprise.
Par exemple, la solution est-elle commercialisée ou en phase commercialisation ? Permet-elle d’améliorer la qualité d’un service public ? Répond-t-elle de façon plus efficace à un besoin de l’acheteur public ? Permet-elle de maîtriser les impacts environnementaux et/ou sociaux ? Ou encore l’entreprise fait-elle partie d’un incubateur ou d’un pôle de compétitivité ?
L’acheteur public comme l’entreprise innovante sont donc invités à se poser ces différentes questions afin de caractériser juridiquement le caractère innovant de la solution en cause.
Un test pour déterminer le caractère innovant de la solution.
Ces indices et questions, ainsi que les éléments juridiques existants définissant l’innovation, ont été agrégés et utilisés dans un test " Ma solution innovante ". L’objectif est ainsi de permettre à chacun (entreprises innovantes comme acheteurs publics), en répondant à un questionnaire, d’avoir une première indication sur le caractère innovant de sa solution.
Le résultat constituera alors un indice sur le fait que la solution innovante est éligible au dispositif d’achats publics innovants et qu’elle pourrait faire alors l’objet d’un marché public conclu librement.
Laurent Bidault et Baptiste Robelin sont avocats au Barreau de Paris et membres créateurs du réseau Innov Law.
