Dans les startups innovantes, les salariés s’engagent très souvent au-delà de leurs missions, pour vivre, aux côtés des fondateurs, une réelle aventure entrepreneuriale. Pour récompenser cet investissement, divers mécanismes juridiques et fiscaux ont été mis en place, favorisant ainsi l’actionnariat salarié.[hr]

Nous aborderons dans les développements ci-après les deux régimes juridiques les plus intéressants pour les startups innovantes, à savoir :

  • les bons de souscription des parts de créateurs d’entreprise (BSPCE), d’une part, et
  • l’attribution d’actions gratuites, d’autre part.

Les développements ci-après concernent les startups créées sous la forme des sociétés par actions simplifiée (SAS), compte tenu de leur particulière adaptation à l’innovation. En tout état de cause et quel que soit l’outil d’intéressement envisagé, la mise en place d’un plan de BSPCE et/ou d’attribution gratuite d’actions doit impérativement s’accompagner de mesures protectrices pour la société et ses actionnaires (adhésion au pacte d’associés/d’actionnaires notamment).

1- Les BSPCE

Le champ d’application de ce régime est précisé à l’article 163 bis G du Code général des impôts (CGI). Il s’agit plus spécialement de la possibilité, pour les startups éligibles, d’attribuer à leurs salariés soumis au régime fiscal des salariés, des bons de souscription à leur capital.

Pour pouvoir bénéficier de cet outil, les startups doivent respecter un certain nombre de conditions :

  • les startups doivent avoir été immatriculées au registre du commerce et des sociétés il y a moins de quinze ans ;
  • les actions de la startup doivent avoir été créées autrement que dans le cadre d'une concentration, d'une restructuration, d'une extension ou d'une reprise d'activités préexistantes ;
  • les actions de la startup ne doivent pas être cotées ;
  • le capital doit être détenu directement et de façon continue à hauteur de 25 %, au moins, par des personnes physiques (ou par une autre société elle-même détenue par des personnes physiques).

Les critères de sélection des salariés sont librement choisis par la collectivité des associés ou par le président de la startup, si ce dernier a reçu, de l’assemblée générale, délégation pour ce faire.

Les critères d’attribution des BSPCE sont libres. Ce peut être, pour exemple, l’ancienneté du salarié dans la startup innovante ou encore le respect d’objectifs de chiffre d’affaires. Le plan de BSPCE peut également concerner l’ensemble du personnel, sans distinction.

Si la startup vient d’être créée, l’attribution de BSPCE peut être gratuite. Le prix d’acquisition des titres doit être au moins égal, si la startup a procédé, dans les 6 mois précédant l’attribution, à une augmentation de capital par émission de titres conférant des droits équivalents à ceux résultant de l’exercice du bon, au prix d’émission des titres alors convenu dans le cadre de cette augmentation de capital.

Fiscalement, pour le bénéficiaire, le gain net de cession est imposé à l’impôt sur le revenu au taux de 19 % ou de 30 % lorsque ledit bénéficiaire exerce son activité dans la société depuis moins de 3 ans à la date de la cession (taux effectifs respectivement de 34,5 % et 45,5 % avec les prélèvements sociaux).

Un des principaux intérêts de ce dispositif est que les gains échappent aux cotisations et contributions sociales sur les salaires.

Ainsi, les BSPCE permettent de consentir un avantage aux salariés, sans que ce dernier puisse être assimilé à un complément de salaire.

L'inconvénient majeur du plan de BSPCE réside dans le fait que la startup n’a aucune maîtrise sur le prix de souscription, que les bénéficiaires devront payer, au jour où ils deviendront actionnaires.

Il s’agit alors, pour les bénéficiaires, d’un investissement sur l’avenir.

2- Les actions gratuites

Cet outil est réservé au personnel des SA, SCA, et SAS, soumis au régime fiscal des salariés. L’attribution gratuite d’actions constitue une forme de rémunération pour les bénéficiaires, sans pour autant entraîner une prise de risque pour ces derniers (aucun versement à effectuer).

En pratique, les investisseurs institutionnels et les pouvoirs publics sont plus favorables à ce régime qu’à l’octroi d’options de souscription d’action ("stock option").

Dans la mesure où ce dispositif relève d’un engagement unilatéral de la startup envers les bénéficiaires, une attention toute particulière devra être donnée aux modalités d’attribution définitive des actions, pour éviter que les startups concernées soient tenues par une attribution, à laquelle elles ne seraient plus matériellement en mesure de procéder.

Cet outil, relativement complexe, comporte schématiquement 3 phases :

  • Phase 1 : l’attribution des actions,
  • Phase 2 : l’acquisition des actions,
  • Phase 3 : la cession des actions.

Phase 1 : l’attribution des actions

La décision d’attribuer gratuitement des actions est de la compétence de l’assemblée générale extraordinaire. Les actions attribuées peuvent être des actions existantes ou des actions à émettre.

Dans ce cadre, l’assemblée générale extraordinaire doit nécessairement se prononcer :

  • sur la durée de son autorisation ;
  • sur le pourcentage maximal du capital social pouvant être attribué, qui ne peut excéder 10 % du capital social à la date de la décision de l’attribution des actions ;
  • sur les conditions et les critères de l’attribution (désignation des bénéficiaires, avec la même liberté qu’en matière de BSPCE, conditions obligatoires) ;
  • sur les durées minimums des périodes dites d’acquisition et de conservation.

Phase 2 : l’acquisition des actions

-          l’acquisition définitive des actions

L’attribution des actions à leurs bénéficiaires est définitive au terme d’une période dite d’acquisition, qui ne peut pas être inférieure à deux ans.

Pendant la période d'acquisition, les salariés concernés ne sont pas propriétaires des actions et n’ont aucun droit d’associé ou d’actionnaire. A ce titre, ils ne bénéficient pas du droit aux dividendes, ni du droit aux informations communiquées aux associés ou actionnaires, en raison de leur qualité (pas d’accès notamment aux assemblées générales).

Au terme de cette période d’acquisition, la société a dû procéder au rachat ou à l’émission du nombre de titres concernés et les transfère alors définitivement aux bénéficiaires qui remplissent, à cette date, les conditions définies par le plan d’attribution.

En recevant gratuitement les actions, les bénéficiaires réalisent un gain, appelé plus-value d'acquisition, correspondant à la valeur des titres, au jour de l'acquisition définitive. Ce gain ne sera taxé qu'au jour de la cession (fiscalité néanmoins moins avantageuse que pour les BSPCE).

-          la conservation des actions

Après l’acquisition définitive des actions, les bénéficiaires doivent conserver leurs actions, pendant une période dite de conservation. Les actions sont par principe indisponibles et ne peuvent être transférées.

Cette période de conservation ne peut pas être inférieure à deux ans à compter de l’acquisition définitive des actions (sauf réduction ou suppression de cette période par l’assemblée générale extraordinaire, si celle-ci a retenu une période d'acquisition au moins égale à quatre ans).

Pendant la période de conservation, les bénéficiaires ont la qualité d’actionnaires et disposent en conséquence des droits attachés aux actions attribuées.

Phase 3 : la cession des actions

A l’issue de la période de conservation (ou, le cas échéant de la période d'acquisition d'une durée minimale de 4 ans, les actions deviennent disponibles et les actionnaires peuvent librement disposer des titres attribués et, notamment, les vendre.

Fiscalement, pour les actions attribuées à compter du 28 septembre 2012, l’avantage est soumis à l’impôt sur le revenu, dans la catégorie des traitements et salaires et à la CSG-CRDS sur les revenus d’activité.

La plus-value de cession correspond à la différence entre le prix de cession et la valeur des actions au moment de l’acquisition définitive. Celle-ci est imposée est imposée à l’impôt sur le revenu au barème progressif et à l’application des prélèvements sociaux au taux de 15,5 %. Certains salariés peuvent opter pour l’imposition au taux forfaitaire de 19 % (34,5 % avec les prélèvements sociaux), sous réserve de conditions déterminées.

Pour la startup, les attributions gratuites permettent de consentir un avantage aux salariés, égal à la valeur de l’action le jour où ils deviennent actionnaires (à l’issue de la période d’acquisition), sans que cet avantage soit assimilé à un complément de salaire. La société est ainsi exonérée de cotisations sociales sur l'avantage ainsi consenti.

Bon à savoir : les dirigeants des startups (président, directeur général, directeurs généraux délégués) peuvent bénéficier des régimes des BSPCE et des actions gratuites, s’ils sont soumis au régime fiscal des salariés (intérêt des SAS)

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